〔摘 要〕 讨论“亲亲相隐”的是非问题，应首先对主题词“亲亲相隐”的所指有所辨正或厘清，愈任意自诠或发挥则离思想史、制度史等的真相愈远。作为经典叙述或孔子主张的“亲亲相隐”，其“隐”系不作为性质的言语“沉默”；作为古代法律制度叙述的“亲亲相隐”，是指官府宽免对犯罪或犯罪人知情不报的亲属不举证行为。人人皆有怜爱和庇护自己亲属的倾向，但孔子主张和古代法典规定的“相隐”或“容隐”之“隐”，并无语言沉默之外的语义；把儒家经典与古代法典之“相隐”或“容隐”释为一切庇护、保护亲属的行为，实是对儒家经学中“隐”字的望文生义和对中国法律文献的荒疏与隔膜。
〔关 键 词〕 论语；相隐； 制度； 容隐； 言语； 沉默； 不举证
“亲亲相隐”的是非问题是一个聚讼不已的古老话题。世纪初学界又出现一场关于“亲亲相隐”的集中讨论，围绕刘清平教授《美德还是腐败？》等文提出的儒家“亲亲相隐”主张与“腐败”之关系，《哲学研究》、《中国哲学史》、《复旦学报》等刊文近40篇。若干争鸣文章及其他一些文献，由郭齐勇教授编成《儒家伦理争鸣集》一书[1]。
70万字的《争鸣集》2004年底结集出版后，争鸣并未结束。2007年1月《学海》发表了邓晓芒教授长达20页的《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》一文，进一步论证了“亲亲相隐是腐败”、“亲亲相隐导致腐败”二义，对先秦儒家的“相隐”思想及其与当今不良社会现象的因果关系进行了更为尖锐的批评。随后，《学海》等又刊文商榷和讨论。
于“亲亲相隐”问题，笔者认为应首先厘清此概念是指经典文本中的“相隐”还是指法律制度中的“相隐”[2]？或是指人性倾向中的“相隐”（保护亲属）？而儒家经学中的“相隐”与中国古代法律中的“相隐”是一味地窝藏、纵容、包庇？是歌颂和鼓吹腐败？窃以为不作学术分疏与学术辨正，评议儒家经学与中国古代法制则不免立论空洞而武断。
作为经典叙述的“亲亲相隐”
作为经典叙述的“亲亲相隐”见于儒家经典《论语》：“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。孔子曰：吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”——《子路》篇中的孔子此言，是儒家“亲亲相隐”主张的原始出处，也是儒家最明确的原则性伦理意见或伦理主张。
那么孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的言论，是否如许多非议者所称“孔子不以践踏正义和法律尊严为耻辱而以鼓吹亲属相互包庇或腐败为光荣”呢？其实，这种貌似义正词严的评价或看法，完全是对《子路》“隐”、“直”二字望文生义的成见或偏见。《子路》里的“隐”不是抽象的包庇、窝藏之义，“直”也不是笼统的正直、公正之义。
“隐”字《论语》里九次出现，均自孔子之口，分别见《述而》第24章、《子路》第18章、《泰伯》第13章、《季氏》第6章、《季氏》第11章、《微子》第6章、《微子》第8章。但这九次出现，无一处有对他人或他者主动作为、积极作为的用法，无一处有“把（他人）…”、“使（他者）…”的用法，更谈不上现在所谓“藏匿罪犯”、“湮灭证据”、“破坏司法”等，它只是指“（自己）不作为”尤其是指语言上的“不作为”而已。
准确地说，《子路》篇“隐”表示的是语言上的自我“不作为”（沉默）。此“隐”是针对叶公的“证”字而言（“证”本作“证”，《说文》曰“证，告也”），是借“吾党之直者”委婉表达与叶公相异的意见，此意见系“不证”，即沉默不言，是为“隐”也。故皇侃曰：“叶公称己乡党中有直躬之人，欲自矜夸于孔子也……拒于叶公，故云吾党中有直行者则异于证父之盗为直也。”“隐”作“沉默”之义解，明确见《季氏》篇孔子说“言及之而不言谓之隐”，邢昺曰：“言及之而不言谓之隐者，谓君子言论及于己，己应言而不言，是谓隐匿不尽情实也。”
“隐”指知而不言的“沉默”，这本是古汉语的常见用法，也是经史学界训诂学、小字学的常识，如“可与言而不言谓之隐”（《荀子·劝学》）、“可与言而不与言谓之隐”（《韩诗外传》卷四）、“应言而不言谓之隐”（赵蕤《长短经·定名》）、“夫不可言而言者曰狂，可言而不言者曰隐”（《旧唐书》卷九十四）……郑玄注《礼记》时也累称“隐，不称扬也”、“隐，谓不称扬其过失也”，此同于《梁书／南史·沈约传》“怀情不尽曰隐”等义。
至于“直在其中矣”的“直”，非指笼统的正直、正确、正义等，而是指“父子不告”有“是”的成分。“直”的本义是“明辨是非”（金文作“ ”，与眼睛看有关），而非笼统的什么正直、公正、正义；《说文》“直、正见也”，《荀子》“是谓是非谓非曰直”，马王堆帛书《五行》“中心辩而正行之、直也”等，正是此义。故《朱子语类》卷四十九曰：“凡《论语》言‘在其中’，皆是反说……‘父为子隐、子为父隐’，本非直也，而直已在其中，若此类，皆是反说。”
唐太宗说：“父之爱子，人之常情，非待教训而知也。”（《贞观政要》卷四）——甲的子或父触犯法律，社会当然期望甲知情举证，但甲不出来举证而保持沉默，甲的这种“不作为”（隐）是否也有合理之处呢？甲举告己亲是否就绝对正义并神圣荣耀呢？此可观柏拉图《欧绪弗洛篇》中苏格拉底、欧绪弗洛有关“子告父—虔敬—公正”的深刻辩难[3]，而欧绪弗洛实《朱子语类》卷九十五所谓“世有以公为心而惨刻不恤者”。
柏拉图《国家篇》开卷也讨论公正或正义之本相，苏格拉底说：“别忙，一个正义的人能伤害别人吗？”“因为我们已经摆明，伤害任何人无论如何总是不正义的。”[4]此正同罗尔斯《正义论》第二章谈“正义的原则”时说：并非甲之“得”大于乙之“失”则甲乙间即构成正义，这种“正义”实并不具周全的正义性，它往往携带着“侵犯”[5]。
作为制度叙述的“亲亲相隐”
作为制度叙述的“亲亲相隐”，学界多认为最初来自汉宣帝地节四年的一份诏令：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书》卷八）
东汉何休谓上述制度为“（汉）《律》亲亲得相首匿”（《公羊传》解诂）。此“匿”系藏匿或帮助逃匿之义，颜师古注《汉书》第六、六十卷“首匿”曰：“凡首匿者，言为谋首而藏匿罪人”；“首匿者，言身为谋首而藏匿人也”。李贤注《后汉书》、颜师古注《急就篇》“首匿”约同。学界多以为，在中国法制史上正是汉代开创了于亲属藏匿罪犯等予以适当减免罪责的“容隐”制度（这种说法实不准确，见后述）。
汉至隋的历代法典皆已亡而无全本存世，故难知汉—隋之律详情。但法学界多言唐《贞观律》对于可容隐的对象已由汉宣帝时的夫妻和三代直系血亲发展为了“同居相隐”，《唐律疏议》“同居相为隐”条曰：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”
唐律此条为《宋刑统》、《泰和律》（金）、《大明律》、《大清律》等承袭。《宋刑统》照录《贞观律》唯条名改为“有罪相容隐”，《大清律》照录《大明律》“亲属相为容隐”条，明、金律此条则稍异于宋、唐律。金《泰和律》遗文曰：“诸同居、大功以上亲及婚姻之家，有罪相为容隐。其漏泄其事、擿语消息亦不坐。奴为主隐，不为奴隐。小功以下，减凡人三等。”元初用金律，金律和元《大元通制》已亡，后者仅存残缺本“条格”，然《元典章·刑部》载：“折证、词讼不指亲属干证。”并曰：“旧例，亲属许相容隐。”
唐至清的该规定，有一要害处是“相容隐”的“隐”究竟何指？是指言辞上的“隐”（如《子路》）还是指示行为上的“隐”（藏匿、隐匿、逃避等）？还是指为了利于庇护亲属而言与行、作为与不作为等兼而有之？于此，国内法学界及经史学界似未作深入的辨析与考定，要么征引时不作明确界说，要么界说了但解为含各种庇亲行为（如《中国社会科学》《政法论坛》1997年第3、4期范忠信教授文）[6]，要么如《唐律疏议笺解》的作者刘俊文先生直接释为“庇护也”，谓“亲属相容隐，即亲属之间得相互庇护犯罪也”。
于范、刘释“隐”及杨鸿烈、瞿同祖民国时法史名著析“容隐制”[7]，笔者存疑：①查唐以前法律文献、诸子论着及诸正史等，“隐”单用时无笼统的“包庇”义之用法；②假设有藏匿、助逃之义，但“把别人隐”的用法于古文献证据不足，“隐”无“匿”等字连用作动词乃指“隐”自我非“隐”他人；③据唐、宋律“即漏露其事及擿语消息，亦不坐”及明、清律“若漏泄其事及通报消息，致令罪人隐匿逃避者，亦不坐”这种递进式文辞及其他条款（藏匿罪犯从“捕亡律”，告发犯人从“斗讼律”或“诉讼律”），属“名例律”的此“相容隐”系指于亲属涉罪知而不言／隐而不告。
尤当注意：④《大清律》该条的“条例”直接说明该“隐”仅指知而不言／隐而不告（“父为母所杀，其子隐忍于破案后始行供明者，照不应重律，杖八十；如经官审讯犹复隐忍不言者，照违制律，杖一百；若母为父所杀，其子仍听依律容隐，免科。”）；⑤在法律叙述中首次使用“相隐”这词的《晋书·刑法志》，其“相隐之道离则君臣之义废”的前后文明确表明“相隐”是指犯人亲属知而不言／隐而不告，《魏书·刑罚志》“《律》期亲相隐之谓凡罪”等完全同《晋书》。——如此，则古代容隐法之“隐”实为《子路》孔子所言之“隐”[8]。
“干名犯义制”的渊源及其他
至迟在东晋，东亚大陆就出现了“期亲以上相为隐不问罪”的正式律令，见南朝梁人皇侃《论语义疏》注“父子相隐”章引东晋范宁语（“今王法则许期亲以上得相为隐不问其罪，盖合先王之典章”）。既然古代法律“亲属得相容隐”（《大明律集解附例》卷二十二，“得”即可也、能也）的本相是容忍或许可“知情不告”而非其他，或有人不禁又问：中国古代法律不是规定不能告发比自己“尊”的亲属吗？
中国古代确实存在与“容隐”权利不符的另种诉讼制度，那就是不得告发自己的尊亲属，即使告发属实也当予酌情处罚，是称“干名犯义”制，立意系保护尊亲和维护等级。但考诸史料：①“干名犯义”作独立条款始出元朝（《元史》卷三十四、一百零五），后明、清二律明立此条；②不告尊亲系义务始见北魏《麟趾新制》（《魏书》《北史》卷八十八、八十六），两汉及魏晋南朝无不得告尊亲之律，西汉刘爽被诛非因告父而因“王告不孝”（《史记》卷一一八，魏道明《中国古代族刑研究》详论）；③惩“不孝”非自北朝、隋唐将“不孝”列“十恶”起，不孝罪在西汉及先秦普遍存在并处罚严重，如睡虎地秦简《法律答问》、张家山汉简《二年律令》有“免老告人以为不孝，谒杀”、“子牧杀父母……及父母告子不孝，皆弃市”等。
先秦、秦汉的“不孝罪”当然是为了维护家长特权或家庭自身的尊卑秩序，但它不是源自周秦之际那家那派的创说，而是源自更古老的生活习俗与尊卑制度（所有早期文明都如此）；古罗马《十二表法》关于绝对家长权的规定，也很好地印证了这一点，且其家长特权比秦汉法律有过之而无不及。至于为何元代出现“干名犯义”律以及北魏起把告亲纳入“不孝”？它和政权渊源、社会结构等有何种关联？这倒值得史家深入探讨。
另，“亲属得相容隐”与“亲亲得相首匿”二法有差别：前者是修正敦促“告奸”的亲属连坐制（亲属邻里无罪连坐以秦法为甚，汉文帝前犹然），后者是改革“（武帝时）重首匿之科，着知从之律”（《后汉书》卷三十四，《论衡·谴告》亦述）；“容亲隐”是宽恕庇亲之消极行为（不告发、不举证），“容首匿”是宽恕庇亲之积极行为（藏匿、助逃等）；所针对对象前者系不作为，后者系作为，前者系言辞，后者系行动。
对亲属犯罪知情，己选择作为还是不作为？作为是作伪证、助逃匿还是助追捕及控告？这是种伦理困境，也是个法制难题。今许多国家的诉讼制度都对不举证亲属予以无罪化，此为“亲属拒证权”或“亲属作证豁免权”；甚至于藏匿犯人、湮灭证据等积极庇亲行为，也多予以适当减免罪责，如日本刑法典第105、韩国刑法典第151/155、德国刑法典第258、印度刑法典第212/216、台湾地区刑法典第162/167、澳门地区刑法典第331诸条等。
“法律是善良与公正的艺术”，这是古罗马法学家的重要信念。古人曰“法者缘人情而制非设罪以陷人”（《盐铁论．刑德》），又曰“设法止奸本于情理，非谓一人为劫阖门应刑”（《宋书》卷六十六），故参诸古今中外的举证制度而“律许周亲相隐”（《通典．刑法五》），甚至于藏匿亲属等的处罚也予以酌情减免，此亦不失为“王道本乎人情”之良法。
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注释：
[1]《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，郭齐勇／主编，湖北教育出版社，2004年版。
[2] 孔子和荀子都说“正名”，韩非子说“审名以定位、明分以辩类”，维特根斯坦则说“思想是有意义的命题”、“命题的总体即是语言”、“语言掩饰着思想”、“哲学的目的是从逻辑上澄清思想”等，见维特根斯坦《逻辑哲学论》第41、48页，商务印书馆1996年版。康德曰：“值得注意的是，不学无术的人一般对于学识渊博持有成见；相反地，学者通常对于普通知性持有成见……关于伦理事物和义务，普通知性常常比思辨的知性判断得更正确。”（康德《逻辑学讲义》第70页，商务印书馆1991年版）哈克教授曰：“根据康德，逻辑错误是感性对判断的那种未被注意的影响的结果。”（哈克《逻辑哲学》第297页，商务印书馆2003年版）黑格尔则云“康德哲学中缺乏思想性和一贯性的地方使得他的整个系统缺乏思辨的统一性”（黑格尔《哲学史讲演录》第四卷第309页，商务印书馆1978年版）。
[3] 林桂榛：《苏格拉底对“子告父”表示赞赏吗？——就柏拉图〈欧绪弗洛篇〉的“虔敬”问题等商榷于邓晓芒教授》，载《江苏社会科学》2007年第4期，未删改的原文见confucius2000网。
[4]〔古希腊〕柏拉图：《理想国》卷一，郭斌和、张竹明／译，商务印书馆1986年版，第13、15页。
[5]“我们不能根据处在某一地位的人们的较大利益超过了处在另一地位的人们的损失额而证明收入或权力方面的差别是正义的。对自由的侵犯很少能通过这种方式来抵消。”（约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白／译，中国社会科学出版社1988年版）“一个人不可以借口处于另一地位的人的更大利益会超过处于某一地位的人的损失而为收入或组织权力的差异进行辩护。更不能用这种办法来抵消侵犯自由权的行为。”（约翰·罗尔斯：《正义论》，谢延光／译，上海译文出版社1991年版）
[6] 范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载于《中国社会科学》1997年第3期，第87-104页；范忠信：《中国亲属容隐制度的历程、规律及启示》，载于《政法论坛》1997年第4期，第114-123页。
[7] 杨鸿烈：《中国法律思想史》（1936）；瞿同祖：《中国法律与中国社会》（1947）。今多有新版或重印，如中国政法大学出版社2004年版《中国法律思想史》、中华书局2003年版《中国法律与中国社会》。
[8]《法学词典》（1980）、增订本《法学词典》（1984）、第三版《法学词典》（1989）、《新编法学词典》（1985）、《简明法学辞典》（1987）、《法学辞源》（1994）、《中华实用法学大词典》（1988）等重要法学词典都是在不告、不言的言语举证制方面来定义“亲亲相隐”这一古代法律制度的，此定义合符中国古代法典文本及法律制度的本相。然藏匿罪犯、湮灭证据等的积极行为并不属“亲属得相容隐”之下的消极性语言行为（不说、不作为），而是主动性的积极干预行动，二者在法律上属性不一、差异巨大。杨鸿烈《中国法律思想史》、瞿同祖《中国法律与中国社会》及今中南财经政法大学教授范忠信诸多论着谈中国古代亲属容隐之法，皆未得该容隐法的本质或本相，盖未谙经史之学及法意深处也，以讹传讹，殊为可惜。
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